商業(yè)外觀(TradeDress)

什么是商業(yè)外觀

商業(yè)外觀包括產(chǎn)品的外形或者形狀、產(chǎn)品的包裝、在產(chǎn)品或其包裝上使用的顏色或者設(shè)計、所使用的顏色與其他因素的組合，甚至營銷技巧等。

商業(yè)外觀包括產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形。美國的商標法沒有條文明確規(guī)定要區(qū)別對待產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形，不過根據(jù)美國聯(lián)邦法院的判例，產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形雖然都可能受到法律保護的，但其條件并不完全相同。一般而言，產(chǎn)品外形商業(yè)外觀所受保護的條件要比產(chǎn)品包裝商業(yè)外觀受到保護的條件更為嚴格。然而，迄今為止，仍未有任何判例給出了區(qū)分產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形的明確的、可操作的標準或方法。

商業(yè)外觀的基本特征

（一）整體性。商業(yè)外觀是被作為一個整體看待的，是對商品外形的整體印象，而不是孤立地看待和保護其中的每一項特征。商業(yè)外觀之所以作為一種商業(yè)標識類型，乃是與傳統(tǒng)的文字和圖形標識相對應(yīng)的，即傳統(tǒng)的文字和圖形更多的是區(qū)分商品或服務(wù)的純粹識別性標識（或者說本來就是為了發(fā)揮識別作用的），而商業(yè)外觀則是整體的形狀、設(shè)計圖案和（或）產(chǎn)品包裝的顏色具有了識別性（可能本來是為了美觀、裝飾等而又有了識別性）。當然，該整體形象通常都是由各個部分特征（構(gòu)成要素）構(gòu)成的，只不過在衡量其法律意義（如能否作為保護客體以及如何進行保護）時是從整體上進行考慮，也即只有其整體形象才具有商業(yè)外觀保護上的法律意義。

（二）獨立性。盡管商業(yè)外觀可以成為專利、商標或者版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的保護客體，但將其作為一類特殊的客體單獨拿出來進行保護，乃是著眼于未納入專利、商標或者版權(quán)等特別知識產(chǎn)權(quán)保護的商業(yè)外觀。在通常情況下，正是這類商業(yè)外觀的保護才更具有意義。因為，如果能夠納入專利、商標或者版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護，再去單獨研究它已沒有太大的意義，而只是在未納入這些特別保護時，才更需要研究其保護途徑和保護政策。筆者在此研究的也正是（或者主要是）這些商業(yè)外觀。

商業(yè)外觀受法律保護的條件

并不是所有的商業(yè)外觀都能得到法律的保護，根據(jù)美國商標法和聯(lián)邦法院的判例，商業(yè)外觀只有具有顯著性，非功能性才能獲得法律保護。

顯著性

商業(yè)外觀的顯著性也稱為識別性或區(qū)別性，是指商業(yè)外觀所具有的識別或區(qū)分商品或服務(wù)來源的性質(zhì)或能力。

之所以要求商業(yè)外觀具有顯著性，原因之一在于避免因商業(yè)外觀的保護而破壞市場經(jīng)濟下的“自由模仿”的基本精神。美國《不正當競爭法第三次重述》規(guī)定：“對產(chǎn)品和包裝設(shè)計的模仿自由，只有在模仿行為可能使將來的購買者對商品或服務(wù)的來源或認可產(chǎn)生混淆時，才受商標法的限制。對他人產(chǎn)品或包裝的模仿即使是原樣模仿，都不會產(chǎn)生混淆的危險，除非所模仿的外觀設(shè)計的某些方面被視為特定的來源標識。因此，除非根據(jù)第13條其特征是顯著的，否則不能作為商標受到保護……目的是避免損害謹慎制定的按照聯(lián)邦專利法和版權(quán)法保護實用性和裝飾性產(chǎn)品設(shè)計的法律制度。”

（1）內(nèi)在顯著性。

(1)產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否是“普通的”形狀或設(shè)計；

(2)該外觀設(shè)計是否是“在特定領(lǐng)域中獨特的或不尋常的”；

(3)該外觀設(shè)計是否僅僅是對特定類別的商品的裝飾的普遍接受或眾所周知的形式的改進（refinement）；

(4)該外觀設(shè)計是否能產(chǎn)生區(qū)別于其上所附文字的商業(yè)印象。

（2）通過第二含義獲得顯著性。

第二含義是指通過長期廣泛的使用而獲得的區(qū)別于其原有意義的含義。一個商業(yè)外觀原本是普通的，即不具有內(nèi)在顯著性，但如果通過廣泛使用或銷售，使公眾建立起該商業(yè)外觀與該商品之間的一種聯(lián)系，那么，該商業(yè)外觀就獲得了顯著性，即具有了后天顯著性。

(1)實際消費者是否將該商業(yè)外觀與產(chǎn)品相聯(lián)系；

(2)商業(yè)外觀的強度和方式（degreeandmanner）；

(3)商業(yè)外觀是否具有排他性（exclusive）。

之所以允許商業(yè)外觀通過使用獲得顯著性，是因為并非所有商業(yè)外觀都是一開始就為了標示或可以用來標示商品的來源。顯著性是商業(yè)外觀受商標法保護的根本要件之一，如果不允許商業(yè)外觀通過第二含義獲得顯著性，就等于拒絕保護那些不具有內(nèi)在顯著性、但通過使用或銷售已經(jīng)獲得顯著性，并可以為公眾提供一種識別商品來源功能的商業(yè)外觀。這顯然是不符合商標法的基本精神和宗旨的。而且，商業(yè)外觀在標示商品來源的功能上與商標并無二致，沒有理由允許商標、而禁止商業(yè)外觀通過第二含義獲得顯著性。

判斷商業(yè)外觀是否就有顯著性，應(yīng)該從整體觀察；如果商業(yè)外觀中包含多個具體圖形、顏色等，其中一個或幾個圖案單獨不具有顯著性，不妨礙整個商業(yè)外觀具有顯著性。

顯著性要求源于商業(yè)外觀的商標功能，最終目的在于防止混淆。如果商業(yè)外觀不具有顯著性，那么模仿該商業(yè)外觀就不可能產(chǎn)生混淆，因此也就不會直接損害消費者的利益（盡管會損害在先使用人的商業(yè)信譽和市場的誠信原則，最終導致市場萎縮和蕭條，危及消費者和社會的利益）。因此，判斷商業(yè)外觀是否具有顯著性，不能抽象地認定，而必須結(jié)合具體的消費對象和群體即相關(guān)公眾來判斷。根據(jù)美國聯(lián)邦法院的判例，相關(guān)公眾是指與商品或服務(wù)相關(guān)的群體，不局限于商品的直接購買者和目標用戶，還包括在商品開發(fā)、生產(chǎn)和流通領(lǐng)域的人。

非功能性

功能性在商標法中具有特殊的法律含義，與專利法中的實用性并沒有必然聯(lián)系。美國《不正當競爭法第三次重述》第十七節(jié)規(guī)定了功能性設(shè)計的原則：即如果某種設(shè)計為使用該設(shè)計的商品或服務(wù)提供了除該設(shè)計所具有的標識來源功能之外的益處，而這種益處對于其他競爭對手進行有效競爭非常重要，且使用其他替代設(shè)計在實際上并不可能。對該17條的評論中指出：一個產(chǎn)品包裝或產(chǎn)品設(shè)計特征并不僅僅因為該特征具有實用性就具有功能性。只有在特定設(shè)計提供了通過其他替代設(shè)計實際上無法獲得的益處時，才能排除該設(shè)計的商標權(quán)。

一直以來，功能性是美國商標法中最難把握的概念之一。在聯(lián)邦法院的判例中，功能性理論發(fā)展得豐富而又復(fù)雜，甚至經(jīng)常相互矛盾。不過，一般認為，功能性可分為兩對概念，即實用功能性(utilitarianfunctionality)和美學功能性(aestheticfunctionality)，事實功能性（defactofunctionality）和法律功能性(dejurefunctionality)。

（1）事實功能性和法律功能性

事實功能性指的是產(chǎn)品外觀或構(gòu)造在字面層面上的實用性。如果一個產(chǎn)品缺少某種特征就無法完成該產(chǎn)品的基本功能或達不到該產(chǎn)品的基本效果，即無法實現(xiàn)其基本目的，那么這種特征就具有事實功能性。比如說熱水壺的把手對熱水壺來說就是不可或缺的，如果缺少了把手，那么就不構(gòu)成完整的熱水壺了，因此把手這個特征本身就具有事實功能性。當然，把手可以有各種不同的形狀和設(shè)計，不同的把手設(shè)計都可以滿足把手的基本功能，因此特定的把手設(shè)計并不具有事實功能性。

法律功能性則是對于產(chǎn)品外觀或構(gòu)造不受法律（此處的“法律”特指商標法）保護的法律結(jié)論。法律功能性意味著產(chǎn)品在該設(shè)計下能更好地服務(wù)于其功能。如果某個特征可以降低產(chǎn)品的制造成本，或能提高產(chǎn)品質(zhì)量，或能延長產(chǎn)品的壽命，那么該特征就具有法律功能性。

（2）實用功能性和美學功能性

實用功能性涉及產(chǎn)品外觀設(shè)計或構(gòu)造的機械或功用方面，具有實用功能性是指產(chǎn)品的外觀設(shè)計或構(gòu)造能產(chǎn)生一種實用功能上的優(yōu)勢，譬如降低制造成本，提高產(chǎn)品質(zhì)量和壽命等。

(1)公開了設(shè)計之實用優(yōu)勢的過期專利；

(2)導致外觀設(shè)計具有實用優(yōu)勢之宣傳或廣告的程度；

(3)可供選擇的替代設(shè)計的合理數(shù)量；

(4)該設(shè)計是否產(chǎn)生于相對簡單的制造方法。

混淆的可能性

商業(yè)外觀是否受法律保護，不取決于是否構(gòu)成混淆或是否產(chǎn)生了混淆可能性這個外在條件。只要商業(yè)外觀具有了顯著性和非功能性，就屬于美國蘭哈姆法保護的對象。商業(yè)外觀是否受保護與商業(yè)外觀權(quán)利人在商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中能否勝訴是兩個不同的問題。商業(yè)外觀受法律保護，只是意味著他人不得未經(jīng)授權(quán)擅自使用他人的商業(yè)外觀或與足以構(gòu)成混淆可能性的相似的商業(yè)外觀。如果他人使用了相同的商業(yè)外觀，自然構(gòu)成侵權(quán)無疑。但如果他人使用了相似的商業(yè)外觀，應(yīng)由商業(yè)外觀權(quán)利人舉證證明被訴商業(yè)外觀的使用產(chǎn)生了混淆的可能性；倘若不能證明，則由權(quán)利人承擔敗訴的后果。混淆的可能性并非商業(yè)外觀受法律保護的條件，而是商業(yè)外觀權(quán)利人在商業(yè)外觀侵權(quán)訴訟中勝訴的條件之一。可以這樣說，商業(yè)外觀具有顯著性和非功能性是商業(yè)外觀權(quán)利人的實體權(quán)利基礎(chǔ)，存在混淆的可能性則是商業(yè)外觀權(quán)利人實現(xiàn)勝訴權(quán)的基礎(chǔ)。

（1）混淆的類型。

按混淆發(fā)生的現(xiàn)實性，可以把混淆可能混淆和事實混淆（或稱實際混淆）；按混淆發(fā)生的直接程度，混淆又可以分為直接混淆和間接混淆；按混淆發(fā)生的時間先后，混淆可以分為售前、售中和售后混淆；按混淆發(fā)生的方向，混淆可以分為正向混淆和反向混淆。

按照美國聯(lián)邦法院的判例，在商標和商業(yè)外觀侵權(quán)中，無須證明存在事實混淆，只須證明存在可能混淆（或混淆的可能性）。

在美國的商業(yè)外觀侵權(quán)判例中，富有特色的混淆理論主要是關(guān)于售前、售中和售后混淆理論的探討。

售前混淆（pre-saleconfusion或pre-purchaseconfusion）是指在沒有仔細辨認的情況下可能在購買前因為混淆而受到某一看似熟悉的標志的吸引，但在作出購買決定時，由于有其他可供識別的提示，實際上又不會發(fā)生混淆。

售中混淆(confusionatthepointofsale或pointofsaleconfusion)又稱銷售混淆，具體包括直接混淆和間接混淆。直接混淆是指消費者在購買商品時，因標志（商標或商業(yè)外觀）相同或相似，無法辨認出假冒商品，錯誤地以為該商品就是標志（mark）所有人的商品，或至少源于標志所有人。

間接混淆是指消費者在選購商品時，消費者雖然不會認為假冒商品直接出自標志所有人，但仍認為該商品或服務(wù)與標志持有人存在某種經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)，或商品的實際生產(chǎn)者在經(jīng)濟或組織上依附于標志持有人，或標志持有人可能會參與商品或服務(wù)的贊助或監(jiān)控，或者許可或授權(quán)他人使用該標志。

售后混淆(post-saleconfusion)通常有兩種情況：一種是消費者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在嘗試購買的心態(tài)下很可能購買。如果買后覺得該商品質(zhì)量平平，甚至粗制濫造，下一次當該消費者見到真正的品牌時，他就有可能不購買。第二種是消費者通過售貨環(huán)境、商品價格等因素明知該商品是贗品，但并非照買不誤，而是會權(quán)衡價格和質(zhì)量等后再決定是否購買。對于該消費者，無論他是否購買，都沒有所謂的混淆。但是，其他人卻可能由于無法分辨該消費者使用的商品的真?zhèn)危瑥亩c其他標志類似的牌子相混淆。這種售后混淆也屬于售后混淆。在美國，售后混淆一般指第二種情況，即購買者以外的相關(guān)公眾的混淆。

根據(jù)有關(guān)判例，售后混淆的可訴性源于這樣一個事實，即在售后條件下的非購買者可能是將來的購買者，而售后混淆潛在地影響了這些人的購買決定，這顯然會對被模仿或復(fù)制的標志所有人的經(jīng)營活動和潛在利益造成重大損害。

（2）混淆可能性之判斷標準。

無論在中國還是美國，判斷混淆的可能性是以相關(guān)公眾施以普通注意力是否會產(chǎn)生混淆來判斷的。所謂相關(guān)公眾，按照中國最高人民法院的司法解釋，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。目前，美國沒有具體判例明確地對相關(guān)公眾作出解釋，但從大部分判決中，都可以看出美國法院對相關(guān)公眾的認定與中國最高人民法院的司法解釋的實質(zhì)基本相同。

(1)原告標志的強度(thestrengthofplaintiff’smark)；

(2)原告的標志與被告的標志的相似性程度(thedegreeofsimilaritybetweentheplaintiff’smarkandthedefendant’smark)；

(3)原告產(chǎn)品與被告產(chǎn)品的相似性(theproximityoftheproducts)；

(4)被告進入原告行業(yè)或被告進入原告市場或商業(yè)領(lǐng)域的可能性（thelikelihoodthateitherownerwillbridgethegap，usingthemarkonproductsclosertotheother’sareaofcommerce）；

(5)購買者的注意程度和被告產(chǎn)品的質(zhì)量(thesophisticationofthebuyersandthequalityofdefendant’sproduct)；

(6)事實混淆(actualconfusion)；

(7)（被告是）善意或惡意(goodorbadfaith)。

判斷是否存在混淆的可能性，應(yīng)當綜合考慮上述因素，每一個因素都有助于判斷是否構(gòu)成混淆的可能，但每一個因素都不具有決定性意義。在具體的案件中，可能還需要考慮以上因素以外的其他情況，或者只需要考慮上述7個因素中的部分因素。